Permuta di cosa presente contro cosa futura

Quesito

Ipotesi di tutela della proprietaria di un terreno che ne fa trasferimento al costruttore a fronte dell’attribuzione di un’unita immobiliare da realizzarsi sul medesimo, mediante contratto di permuta immobiliare di cosa presente con cosa futura.

La permuta del terreno (cosa presente) contro l’attribuzione di una unità immobiliare da costruire (cosa futura) presenta alcuni inconvenienti, in quanto, nel tempo del perfezionamento del contratto, il soggetto a favore del quale viene eseguita l’attribuzione della cosa futura non è più titolare della proprietà sul terreno, né è titolare della porzione immobiliare realizzanda.

In altri termini nel mentre la proprietà del terreno si trasferisce immediatamente al momento della stipula del contratto, il venditore/acquirente della cosa futura acquisterà il diritto di proprietà sull’unità immobiliare solo se e quando verrà ad esistenza.

Cosa succede, infatti, per l’ipotesi di inadempimento del costruttore, soprattutto qualora costui avesse, medio tempore, ceduto il terreno a terzi soggetti oppure fosse assoggettato alla procedura fallimentare?

In altri termini cosa succederebbe in caso di inadempimento del costruttore?

La proprietaria del terreno avrebbe quale strumento di tutela, l’azione di risoluzione per inadempimento del contratto. Ma l’azione di risoluzione non è opponibile agli aventi causa del costruttore.

Pertanto nell’ipotesi di inadempimento, ad esempio nel caso in cui il costruttore non avesse realizzato l’appartamento destinato all’ormai ex proprietaria dell’area, ma avesse già costruito e venduto gli altri appartamenti, realizzando il suo guadagno, l’azione di risoluzione non potrebbe pregiudicare i diritti acquisiti dagli aventi causa dal costruttore.

Analogamente in caso di fallimento del costruttore, l’ex proprietario del terreno non avrebbe potuto far altro se non iscrivere il proprio credito nello stato passivo del fallimento, destinato però ad essere pagato con moneta fallimentare.

A tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di fabbricati da costruire, il Governo ha  approvato, in esecuzione della delega contenuta nella legge 2 agosto 2004, n. 210, il Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122.

La fattispecie contrattuale in esame (ossia la permuta di area edificabile con un fabbricato da costruire) è certamente ricompresa nella disciplina di tutela.

Invero l’articolo 2 comma 1 del D.Lgs sopra menzionato dispone: “All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore e’ obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali e’ pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonche’ i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia”.

L’articolo in commento impone al costruttore, a pena di nullità del contratto preliminare, di consegnare all’acquirente una fideiussione di importo pari alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia riscosso, ivi compresa, quindi, il valore del terreno ceduto.

Con conseguente necessità di quantificazione del valore del terreno, che non può coincidere con quella effettuata ai fini tributari.

Da ciò la necessità di un’espressa determinazione nel contratto di permuta del suddetto valore, in parallelo con la necessaria indicazione nel medesimo contratto della fideiussione a norma dell’articolo 6, comma 1, lettera g) del decreto.

Se le parti dichiarano un valore non conforme al “valore effettivo di mercato” del terreno ceduto al costruttore ne consegue una nullità relativa del contratto di permuta.

Ossia una nullità del contratto che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente del bene futuro che ha ceduto il terreno.

Quanto alla determinazione del momento in cui il fabbricato deve considerarsi venuto ad esistenza ai fini del passaggio della proprietà e quindi anche del termine di efficacia della fideiussione, al fine di evitare problemi appare opportuno che nel contratto di permuta di cosa futura si stabilisca che, in deroga all’articolo 1472 c.c. il fabbricato si intende venuto ad esistenza solo nel momento in cui lo stesso versa in uno stadio tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità.

A norma dell’articolo 3 del decreto legislativo 122/2005 “1. La fideiussione e’ rilasciata da una banca, da un’impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si e’ verificata”.

Ciò sta a significare che il presupposto per l’escussione fideiussione è la situazione di crisi del costruttore. Intendendosi per situazione di crisi la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto ad esecuzione immobiliare in relazione all’immobile oggetto del contratto, o al fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa. Questi eventi, dunque, esauriscono le fattispecie in presenza delle quali scatta il rimedio della escussione della fideiussione.

Pertanto il costruttore non è obbligato a garantire altre possibili situazioni pericolose (pensiamo a iscrizioni di ipoteche, giudiziali o volontarie, trascrizione di sequestri o domande giudiziali). Formalità che possono sfociare nell’evizione, anche totale del bene immobile oggetto del contratto.

La tutela di questi possibili pregiudizi (sequestri, domande giudiziali o ipoteche è demandata alla tempestiva trascrizione del contratto preliminare nei pubblici registri immobiliari quale forma di pubblicità dichiarativa.

Quanto al momento di prestazione della fideiussione, il costruttore è obbligato a consegnare la fideiussione, all’atto della stipula del contratto o in un momento precedente, di importo corrispondente al valore riscosso prima del trasferimento della proprietà.

Altra forma di tutela a favore dell’acquirente di immobile da costruire prevista dal decreto legislativo 122/2005 consiste nell’obbligo del costruttore di contrarre una polizza assicurativa indennitaria decennale con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni al cui risarcimento sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del c.c. derivanti da rovina totale o parziale, oppure da gravi difetti costruttivi delle opere.

Ad essere assicurato è, quindi, il diritto di credito dell’acquirente nascente dall’illecito contemplato nell’articolo 1669 del c.c., nei limiti in cui si configuri una responsabilità civile del costruttore.

Il legislatore ha previsto che la polizza indennitaria decennale debba coprire anche la responsabilità per danni a terzi. Il rilascio della polizza deve essere relativa all’intero fabbricato, ossia a beneficio di tutti gli acquirenti.

L’esigenza di tutela rispetto a vizi o difformità ex articolo 1669 del c.c. sussiste a prescindere dalla circostanza che la proprietà del suolo fosse o meno dell’acquirente. Quali sono le conseguenze in caso di mancata consegna della polizza?

All’inadempimento dell’obbligazione di consegna della polizza consegue la responsabilità contrattuale del costruttore nei confronti dell’acquirente.

Non vi è invece alcun rapporto tra la consegna della polizza  e la conclusione del contratto.

Ipotesi alternative: a) permuta di cosa presente contro cosa futura con riserva della proprietà;

Per ovviare all’inconveniente derivante dalla perdita immediata della titolarità del terreno a fronte dell’acquisto della unità immobiliare solo se e quando quest’ultima verrà ad esistenza è ipotizzabile l’uso di altri strumenti giuridici atti ad evitare tale squilibrio tra i contraenti.

Ad esempio si potrebbe procedere alla stipula di una permuta di cosa presente contro cosa futura con riserva della proprietà, di modo che il trasferimento della proprietà del terreno si verifichi solo quando il costruttore avrà adempiuto, ossia realizzato l’unità immobiliare (con relativo certificato di agibilità) e versato l’eventuale conguaglio in danaro.

Utilizzando tale schema contrattuale (previsto espressamente dall’articolo 1523 del c.c. per la vendita, ma che si ritiene utilizzabile anche per la permuta, in forza del rinvio contenuto nell’articolo 1555 del c.c. secondo cui le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto siano con questa compatibili), si offre la possibilità ai contraenti di trasferire la proprietà del bene presente (terreno) in un momento diverso da quello in cui viene stipulato il contratto (di permuta di cosa presente con cosa futura).

In altri termini, al momento del rogito il costruttore entra in possesso del terreno, mentre il venditore del terreno/acquirente del bene futuro conserva il diritto di proprietà fino al momento in cui il prezzo verrà interamente pagato nei termini e con le modalità stabiliti.

Cosicchè qualora venisse a mancare il saldo del prezzo, avrà il diritto di riottenere la riconsegna del terreno, non avendone perduta la titolarità.

La vendita con riserva della proprietà configurerebbe un’ipotesi di vendita ad effetti reali differiti, nella quale cioè il motore dell’attribuzione è pur senso il consenso (articolo 1376 c.c.) raggiunto dalle parti in sede di stipulazione del contratto.

Ciò non esclude che nell’ambito della vicenda negoziale si evidenzino a carico dell’una e dell’altra parte svariate obbligazioni.

Si pensi per il venditore all’obbligo di consegna e all’obbligazione negativa di astenersi dal porre in essere atti volti ad impedire l’acquisto; per il compratore l’obbligo di pagare il prezzo, con particolar riferimento alle rate e di custodia della cosa. Il vero nodo concettuale è rappresentato dalla posizione giuridica dell’acquirente nel periodo intercorrente tra la posizione del contratto e il pagamento dell’ultima rata del prezzo. Il compratore sarebbe titolare di un diritto qualificabile come reale, come tale opponibile ai terzi (articolo 1524 prima comma c.c.).

In effetti il compratore ha la possibilità di fare uso della cosa come crede, né gli sono precluse facoltà di disposizione come accade nell’ipotesi di vendita di cosa futura o di cosa altrui.

In quest’ottica al venditore non competerebbe nulla di più se non una posizione di garanzia (anche se reale), meramente funzionale all’adempimento.

Il patto di riservato dominio deve essere esplicitato nel contratto di permuta di cosa presente contro cosa futura ed è, inoltre, necessario fare espressa e specifica menzione del patto nella nota di trascrizione. Infatti la sola trascrizione del contratto in assenza della menzione del patto di riservato dominio, non è sufficiente per renderlo opponibile ai terzi.

La scelta di questa opzione escluderebbe l’applicabilità  della disciplina di tutela di cui al D.lgs 122/2005 in quanto non vi sarebbe un esborso (di somme o di valore del terreno) anticipato da parte del permutante/acquirente di cosa futura,  con insussistenza dell’obbligo di rilascio di una fideiussione a garanzia, a pena di nullità relativa del contratto.

Ipotesi alternative b) apposizione di condizione sospensiva.

La tutela del venditore del terreno/acquirente del bene futuro potrebbe essere attuata, altresì, mediante l’apposizione di una condizione sospensiva, con conseguente differimento del trasferimento della proprietà del terreno in un momento successivo alla stipula del contratto al verificarsi di un determinato evento condizionale indicato nel contratto stesso (venuta ad esistenza del bene con rilascio del certificato di agibilità, oppure pagamento dell’ultima rata di prezzo).

In tal modo il rischio del venditore del terreno sarebbe azzerato in quanto il trasferimento della proprietà del terreno si verificherebbe soltanto a partire dal momento in cui l’unità immobiliare promessa in permuta sia venuta ad esistenza.

Ipotesi alternative c) apposizione di condizione risolutiva.

In alternativa alle ipotesi sub a) e b) è ipotizzabile ai fini della tutela del venditore del terreno l’apposizione di una condizione risolutiva, in presenza della quale, gli effetti del trasferimento della proprietà del terreno verificati immediatamente al momento della stipula del contratto si risolverebbero con efficacia ex tunc, ossia anche nei confronti dei terzi (che avessero eventualmente acquistato diritti dal costruttore poi rivelatosi inadempiente).

Avvocata Rosa Petruccelli

 

 

Annunci
di Avvocato Rosa Petruccelli Inviato su Altro ....